Door: FHI, Federatie van Technologie Branches Ten midden van deze coronacrisis delen we graag hieronder een juridisch bericht van onze partner Lexsigma Advocaten. Zij leggen in onderstaand artikel uit wat de coronacrisis betekent voor u als werkgever bij commerciële contracten. Wat zijn uw rechten als werkgever? Welke juridische stappen vinden er plaats?
Zijn er na dit artikel nog vragen? Dan kunt u contact opnemen met Lexsigma Advocaten. Zij zijn te bereiken via het volgende nummer: 020-8940700 (vraag dan naar Bob van der Kamp, Ramon Pasma of Lara Smeets). Via de mail is het ook mogelijk een vraag te stellen: corona-commericeel@fhi.nl.
Corona-contracten: een stappenplan bij heronderhandelen
Algemeen: onvoorziene omstandigheden of overmacht?
De economische corona crisis is evident. Hoe werkt de crisis contractueel door in uw commerciële contracten? Heronderhandelen op grond van onvoorziene omstandigheden, waartoe de coronacrisis mijns inziens behoort, en/of contractaanpassing lijken de eerste juridische instrumenten om een antwoord te formuleren op deze vraag. Het wetboek verschaft daartoe ook de grondslag. Een voor de hand liggende verdeelsleutel van ontstane “schade” lijkt te zijn 50/50, tenzij het contract zelf een andere risicoverdeling voorschrijft. Ik papegaai hetzelfde als mijn beroepsgenoten. Bijvoorbeeld advocaat Tjittes te Den Haag; van zijn hand verscheen eenzelfde bijdrage van wie ik veel heb "geleend". Het gaat me in deze slechts om snel en zeer praktisch handvatten te geven voor de praktijk, vandaar mijn aanpak.
Veel gehoord is ook het beroep op overmacht. Anders gezegd, levert de coronacrisis overmacht op? Vermoedelijk bij wettelijke coronamaatregelen wordt de desbetreffende schuldenaar belemmerd de prestatie zelf (tijdig) te verrichten. Ik denk bijvoorbeeld aan de levering van goederen en diensten of het organiseren van evenementen. In geval van verstoring van contractevenwicht door dalende prijzen of de waarde van de tegenprestatie in het algemeen lijkt geen plaats te zijn voor een beroep op overmacht.
Wat dat wel? Een beroep op onvoorziene omstandigheden. Wat is het gevolg van overmacht? De crediteur heeft dan geen recht op schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming. Hij kan ook geen nakoming van het contract vorderen wegens de (praktische) onmogelijkheid daarvan. In geval van overmacht kan de crediteur de overeenkomst nog wel ontbinden wegens een tekortkoming. De debiteur kan overigens in geval van overmacht gehele of gedeeltelijke ontbinding verlangen of wijziging van de overeenkomst als er sprake is van onvoorziene omstandigheden.
Verder is het mogelijk dat het contract een overmachts- of onvoorziene omstandighedenclausule (hardship-clausule, material adverse change clausule) bevat. In dat geval wordt door uitleg van die clausules overeenkomstig de Haviltex-maatstaf bepaald of de coronacrisis of de gevolgen daarvan kwalificeren als overmacht of een onvoorziene omstandigheid in de zin van het contract en, zo ja, wat de rechtsgevolgen daarvan zijn (zoals bijvoorbeeld (tijdelijke) opschorting, heronderhandelingsplicht, (gedeeltelijke) ontbinding of wijziging).
Redelijkheid en billijkheid
De uitvoering van een contract wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat partijen, waaronder ook commerciële partijen, rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. De redelijkheid en billijkheid kunnen nopen tot een onderhandelingsplicht in geval van onvoorziene omstandigheden.
Internationaal is een heronderhandelingsplicht in geval van onvoorziene omstandigheden niet ongebruikelijk. Het heeft mijn voorkeur deze heronderhandelingsplicht voorop te stellen in geval van een onvoorziene wijziging van omstandigheden. Een contractspartij is evenwel niet zonder meer gehouden om in geval van onvoorziene omstandigheden in redelijkheid een redelijk aanbod tot wijziging van de wederpartij te accepteren. Indien te goeder trouw gevoerde heronderhandelingen tot niets leiden, rest slechts een gang naar de rechter.
Stappenplan “onvoorziene omstandigheden” wegens ‘corona-vraaguitval’
Toepassing van deze bepaling geschiedt in drie stappen.
Stap 1: is er sprake van onvoorziene omstandigheden?
Anders geformuleerd: hebben zich na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden voorgedaan die niet in het contract zijn verdisconteerd? De voorzienbaarheid van omstandigheden is op zich niet van belang. Het feit dat het bekend is in de geschiedenis dat er af en toe een pandemie uitbreekt (Spaanse griep, SARS) betekent niet dat de pandemie als gevolg van het corona-virus geen onvoorziene omstandigheid is. Het gaat er om of partijen met dit risico rekening hebben gehouden in hun contract.
Mij dunkt dat partijen als regel geen rekening hebben gehouden met de coronapandemie en met de vergaande gevolgen die deze nu heeft. Er is dus sprake van een onvoorziene omstandigheid. Zo is ook een natuurramp in de parlementaire geschiedenis aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Maar ook meer op een individueel contract toegespitste omstandigheden kunnen als onvoorziene omstandigheden kwalificeren, zoals wanneer de overeenkomst (deels) haar zin heeft verloren, als de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord (de kosten voor nakoming voor de debiteur zijn uitonderlijk sterk gestegen of de waarde van de prestatie voor de crediteur is uitzonderlijk sterk gedaald) of als nakoming uiterst bezwaarlijk is geworden.
Stap 2: is ongewijzigde nakoming van het contact onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid?
Wil een contract door de rechter aangepast of beëindigd worden op grond van een onvoorziene omstandigheden, dan moeten die omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten. Het gaat in feite om een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (met de hoge onaanvaardbaarheidsdrempel).
Indien de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor rekening komen van degene die zich daarop beroept, is wijziging of ontbinding niet mogelijk. Terughoudendheid is daarbij het devies, immers: afspraak is afspraak. Ondernemersrisico komt daarbij ook betekenis toe. Vuistregel, indien een onderneming als gevolg van het coronavirus in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen komt, dan is er geen sprake van een normaal ondernemersrisico dat de benadeelde partij naar verkeersopvattingen moet dragen. De benadeelde partij heeft dan recht op wijziging of ontbinding van het contract.
Stap 3: hoe moet het contract door de rechter worden aangepast?
Er bestaat veel ruimte. De rechter is Maatman. Een rechter heeft bijvoorbeeld een grote vrijheid bij het wijzigen of ontbinden van het contract. De wijziging of ontbinding kan geheel of gedeeltelijk, en ook tijdelijk worden uitgesproken. Een wijziging van een contract kan ook het tijdelijk (wederzijds) opschorten daarvan inhouden. Verder kan aan wijziging of ontbinding terugwerkende kracht worden toegekend. De rechter kan ook voorwaarden verbinden aan de wijziging of ontbinding, zoals het toekennen van een vergoeding indien (gedeeltelijk) wordt ontbonden. Het gaat er uiteindelijk om dat de rechter het door de onvoorziene omstandigheid verstoorde contractuele evenwicht herstelt met inachtneming van de gewijzigde situatie.
De rechter moet in zijn beslissing zoveel mogelijk aansluiten bij hetgeen partijen aanvankelijk hebben bedoeld en bij de risicoverdeling die aanvankelijk in de overeenkomst opgesloten lag. Ten behoeve van de praktijk geef ik een aantal gezichtspunten die naar mijn mening relevant zijn:
- Bij duurcontracten ligt een tijdelijke wijziging (waaronder een opschorting) of gedeeltelijke ontbinding meer voor de hand dan een blijvende wijziging of gehele ontbinding. Immers, de invloed en gevolgen van het coronavirus op de nakoming van contracten is tijdelijk van aard.
- Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat nu beide partijen geen blaam treft van de coronacrisis de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen verdeeld moet worden.
- Echter de tussen partijen aanvankelijk overeengekomen contractuele risicoverdeling moet wel gehandhaafd blijven. Een partij mag niet commercieel profiteren van de aanpassing van het contract. Wie een commercieel voordelig of onvoordelig contract heeft gesloten moet dat voordeel of nadeel bij wijziging of ontbinding proportioneel behouden. Dat is een reden van de 50/50 verdeling van het nadeel af te wijken.
- Bij het vaststellen van het nadeel moeten ook eventuele voordelen betrokken worden als gevolg van eventuele compenserende overheidsmaatregelen. Dat kan nopen tot een heraanpassing (met terugwerkende kracht) op het moment dat een partij dit voordeel heeft genoten.
